[35]参见高鸿钧，等：《法治：理念与制度》，中国政法大学出版社2002年版，第176—187页。

正是因为承认企业与劳动者的利益在分化的基础上存在一致性，《劳动合同法》将构建和发展和谐稳定的劳动关系（第1条）确定为立法目的。现行宪法在劳动纪律的相关权力配置上明显向国家倾斜，劳动者主要服从国家，其次才服从企业。

在程序方面，一审稿石破天惊地提出将全民所有制工业企业的共决制推广到所有企业，要求规章制度必须经由工会通过方能生效，引发了对于立法过度侵夺企业自主经营权的担忧[9] [法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第44页。其理由在于两个方面：一方面仅将信息从信用平台撤出，除非利害关系人或者其他相关人专门查询，否则社会公众仍无法知晓申请人信用已恢复的事实。与纯粹的激励不同的是，信用修复中的激励是附条件的，即失信行为既是信用修复的前提，又对信用修复提出了明确限制。在这个前提下，笔者谨慎地将信用修复制度的基本原则归纳为：激励与约束相结合原则和行为修复与信息修复并重原则。

注释: [1] 以《厦门市生活垃圾违法行为信用修复办法》为例，该办法只有十条规范，其中实体性内容主要规定了信用修复的方法和法律后果：在方法上，仅以行为人向所在区生活垃圾分类管理机构申请参加生活垃圾分类志愿服务活动为凭据。（一）信用修复的基本功能 从当前制度文本的表述来看，信用修复的功能定位大体有三种基本倾向：一种是将信用修复定位于激励制度，即鼓励和引导不良信息主体主动改正违法失信行为，消除社会不良影响，提升自身信用水平是信用修复制度的目标指向，如《浙江省公共信用修复管理暂行办法》。邓炜辉：《论社会权的国家保护义务：起源、体系结构及类型化》，《法商研究》2015年第5期，第13页以下。

与之不同，狭义禁止保护不足原则要求对第三人基本权利的尊重足够重要，以至于可以使未采取更多保护措施的做法正当化。再如，同样是面对校园欺凌行为，不同的未成年人采取回避和自救措施的可能性和程度往往不尽相同。即使防御权功能无法涵盖保护义务功能，若比例原则在内涵和结构上可以涵盖禁止保护不足原则，比例原则便可以直接适用于对保护义务的审查，禁止保护不足原则在规范层面将同样没有独立存在的必要。在比例原则的子原则中，狭义比例原则的适用属于最后一个分析步骤，其又可被细分为两个子步骤：第一，虽然限制基本权利以实现特定目的为必要，但不可导致其所损害的利益与所要保护或实现的利益之间明显不成比例。

Vgl. Markus Moestl, Die staatliche Garantie fuer die oeffentliche Sicherheit und Ordnung – Sicherheitsgewaehrleistung im Verfassungsstaat, im Bundesstaat und in der europaeischen Union, Tuebingen 2002, S.110. [31]参见陈兴良：《期待可能性问题研究》，《法律科学》2006年第3期，第72页以下。在考量现有保护措施的效果时，并不考虑立法者是否具有主观保护目的。

与此同时，保护基本权利这一目标的实现程度，也不再完全落入目标设定空间，其必须达到禁止保护不足原则要求的下限，否则将违反宪法。或许有学者认为，这一观点无法在宪法中找到依据，而完全是臆想出来的，因为我国宪法明确将国家尊重和保障人权并列，意味着这两种功能并不存在位阶上的差别。适用标准体现为固定不变的步骤，类似于比例原则的四项子原则，适用强度则需要在适用标准的基础上，根据具体情况作出调整，涉及应以立法者还是审查者的认定、预测和评判为准的讨论，类似于比例原则的审查密度。对公民基本权利限制的强度越大，所要实现的目标就必须具有越高的宪法价值。

有效性原则要求，在同样尊重父母自主决定权的保护方案中，立法者必须选择对保护胎儿生命权最有效的那一种方案。依据国家标准说，衡量期待可能性应以国家和法律秩序为标准。一旦适用了内涵更为宽泛的新原则，立法者除了需要考量立法保护方案的效果，还需要对立法手段与立法目标之间的关系进行考量，审查是否过度限制了本不属于基本权利保护范围的行为。反之，如果威胁尚处遥不可及的状态，或者带来实际损害的可能性微乎其微，立法者则不必采取保护措施。

[35] 其四，既有保护措施发挥的效果，包括其发挥效果的可能性、程度、方式等因素。然而，与立法者的作为必然具备目的性不同，立法者的（部分）不作为未必具有目的性。

[23]我国也有学者倾向认同对称说，王锴就曾指出，比例原则又被称为过度禁止，而不足禁止是过度禁止的对立概念。如果将立法者已经采取的保护措施视为审查对象，在立法者彻底未作为的情况下，审查对象将不存在，也就无法适用该模式展开分析。

在我国，王锴、[11]郑贤君、[12]李海平[13]等学者都曾在论文中顺带提及禁止保护不足原则，但未对该原则的内涵、宪法地位和适用标准等加以深究。[9]该案中，法院认定堕胎行为涉及父母的自主决定权与胎儿生命权的冲突，认为只有当立法者通过制定刑法从原则上禁止堕胎时，方可满足禁止保护不足原则的要求，充分有效地履行对胎儿生命权的保护义务。人脸信息属于极为敏感的信息，滥用行为给权利主体带来实际损害的可能性极大。如果在个案中，比例原则给立法者划定的限制A的边界与禁止保护不足原则划定的保护B的边界始终一致，那么禁止保护不足原则可以被比例原则所涵盖。那些既不被宪法要求又不被宪法禁止的目标，无法落入立法者的目标设定空间。有效性原则和狭义禁止保护不足原则的要求，与第一种模式基本重合，因而均面临相似的问题。

在刑法领域，期待可能性是指，根据行为人在行为时的具体情况，能够期待其实施合法行为的可能性。例如，在新型权利特别是个人信息和数据遭受滥用的问题上，不同人的感受可能不同。

（二）将立法者的（部分）不作为视为审查对象及其存在的问题 第二种模式将立法者的（部分）不作为视为审查对象。比例原则和禁止保护不足原则在内涵上看似具有可比性，但在内在结构方面存在本质区别。

从本质上讲，比例原则涉及的目标与手段的关系，是指立法者设定的目标及其实现程度同立法者所选择的手段之间的关系。在个案中适用期待可能性，需要考量个人在物质、家庭、信仰等方面的情况。

例如，从规范层面上看，宪法对生命权提出的保护要求，未必总比隐私权、财产权等基本权利更高，但立法者通常会对生命权提供强度更高的保护方案，这是民主决定的结果，而非宪法的要求。在此，对立的法益主要是指第三人的自由权，还可能包括减轻财政负担或保障其他公共利益。例如，宪法第36条第2款规定：任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。通常来说，当被保护人并非处于完全被动的状态，如可以通过契约等形式对第三人的侵害行为施加一定影响时，其回避甚至自救的可能性较大，立法者通常应选择在私法领域提供保护措施，尤其应对私法自治和契约自由给予充分的尊重。

（二）禁止保护不足原则的宪法依据 我国宪法关于基本权利的规定蕴含了国家保护义务，最直接的体现就是保护一词的使用。禁止保护不足原则不干预立法者对保护手段的选择和对保护方案的设计，立法者的决策空间，首先体现为选择在公法还是私法领域提供保护的自由。

在存在基本权利冲突的场合，立法者为保护一方主体基本权利而采取的措施，构成对另一方主体基本权利的限制。立法作为民主审议的结果，可以通过制定新法或修法得到更改，而合宪性审查的结果一旦确定，原则上不宜改变。

[22]然而，比例原则仅涉及立法者自身设定的目标与其选择的手段之间的关系，要求在同样可以达到立法者所设定目标的手段中选择最柔性的一种。第二，比例原则对限制手段提出最小要求，其首要目的在于尊重人权，体现了权利本位思想。

此外，他也未对期待可能性的内涵、考量因素和考量视角展开分析。当存在基本权利冲突时，禁止保护不足原则与比例原则共同约束立法者，比例原则给立法者留出的目标设定空间，将被禁止保护不足原则限缩。其二，该原则具有独立存在的必要性，即其功能无法被其他原则的功能涵盖。黄宇骁：《论宪法基本权利对第三人无效力》，《清华法学》2018年第3期，第186页以下。

国家限制公民的基本权利必须经过正当性论证，哪怕限制基本权利的目的是保护其他公民的基本权利。狭义禁止保护不足原则要求（部分）不作为所要实现的目标必须足够重要，以至于可以使（部分）不作为正当化。

不能简单认为立法者彻底不作为就必定违反保护义务，具体存在何种威胁才可要求国家采取保护措施，也应是适用禁止保护不足原则考量的问题。[21]例如，在有关堕胎的立法问题上，立法者对胎儿生命权的保护方案不得对父母双方的自主决定权构成过度限制，这是比例原则给立法者划定的上限。

（一）期待可能性的考量因素 要分析和判断未采取（更多）保护措施对被保护人而言是否具有期待可能性，需要考量很多因素，但基本权利的位阶并非考量因素之一。第40条规定：……任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。